一、外资企业刑事风险现状

随着对外开放程度的不断提高，中国引进外的数量不断增加，外资企业在带来资金、技术知识及促进就业和税收增长的同时，也暴露出一些立法、执法与司法层面上的问题，并出现一些经营上的法律风险，包括刑事法律风险。改革开放30余年，外国资本投资中国的规模持续、稳定、快速增长，中国逐断成为世界上最大的外国资本输入国。据商务部关于中国吸收外商直接投资情况，随着外资企业资本和数量的不断增加，外资企业在华犯罪日益突出。一方面，全球金融危机引发大量外资撤离，外资企业不履行法定清算程序非法选离，不仅牵涉拖欠工资、拖欠货款等民事经济纠纷，而且牵涉抽逃出资，税务，诈骗、走私、腐犯罪等刑事责任。另一方面，在经济全球化背下，跨国公可犯罪呈爆发式增长。资本的逐利性使得跨国公司竭力追求经济利益最大化的同时，不惜违反投资目的国的法律法规，通过犯罪手段抢占市场份额、攫取巨额利润。外资企业实施偷税漏税、金融诈骗、商业贿赂、侵犯商业秘密、环境污染、商业间谍等犯罪不仅扰乱社会经济秩序，而且损害自然环境和公民财产利益，甚至危及我国的国家安全。

二、外资企业常涉刑事犯罪类别

（一）涉嫌商业贿赂犯罪

外资企业在华商业贿赂犯罪日渐增多。外资企业在华行贿呈现手段多样化和隐秘性的特点，在方式上表现为利用子公司、分支机构及第三人进行贿路，手段上除直接的权钱交易外，还出现了安排领导干部子女到国外留学、为相对人安排出国旅游、聘请高薪顾问等新的形式。有学者根据格雷欣定律充分揭示了商业贿路在发展中国家多发的社会现实。我国作为世界上最大的发展中国家，反商业贿赂法制又较为薄弱，已成为滋生外资企业商业贿赂犯罪的沃土。例如，德国西门子公司2003年至2007年向中国5家国有医院行贿2340万美元，通过贿赂中国部分官员获得超20亿美元的项目。2尤其是2013年跨国药企葛兰素史克(CSK)部分高管涉嫌严重商

业贿路和涉税犯罪，涉案金额高达30亿元人民币。此外，还有IBM、家乐福、雅芳、可口可乐、戴姆勒等知名跨国公司涉嫌在华商业贿赂犯罪。外资企业在华贿赂犯罪已呈常态化趋势，严重扰乱正常的商业秩序和市场竞争秩序，必须进行刑法控制和企业运营的刑事风险防控。

（二）涉嫌侵犯国家秘密、商业秘密犯罪

随着对外开放程度的不断扩大，国际商业往来日益频繁，市场竞争日益激烈，在华外资企业窃取我国企业商业秘密的犯罪不断增加。商业秘密不仅是企业参与竞争的利器，也关系到国家经济领域以及重要先进技术的控制力，尤其是国有企业及企业集团存在大量关系国家经济安全的特殊商业秘密。在国际企业并购及铁矿石、石油等大宗商品价格谈判中，中资企业的商业秘密保护成为急需解决的问题。外资企业为取得市场竞争优势，谋取商业利润，通过不正当手段获取中资企业尤其是国有企业的商业秘密，为境外企业在中国进行不公平竟争提供了条件，不仅损害商业秘密权利人的经济利益、破坏市场经济秩序，而且威胁到国家安全和经济安全，尤其是钢铁、能源等牵涉国家命脉的行业领域。2009年澳大利亚力拓公司中国代表处的主要负责人员，在中外进出口铁矿石谈判期间，通过不正当手段收买国内钢铁生产单位内部人员，获取我国钢铁行业大量情报数据，对中国经济安全和利益造成重大损害。据推估，力拓经济间谍案6年来拉拢收买、刺探情报，迫使中国钢企在进口铁矿石价格上多付出7000多亿元人民币的沉重代价。实际上“カ拓案”仅是众多商业秘密犯罪的冰山一角，因而有必要加强对外资企业侵犯商业秘密犯罪的刑法控制。

（三）涉嫌合同诈骗、金融诈骗犯罪

在我国经济发展初期，为引进外资，对外资企业实行宽松的经济政策。各地政府盲目引资，对外资缺少必要的资信审查，加之民众对外资疏于防范，在华外资企业合同诈骗、金融诈骗犯罪呈爆发式增长。外资企业诈骗类犯罪的手段包括假借合资名义骗取经营利润、虚假融资实施集资诈骗、签订虚假合同骗取保证金利益以及伪造、变造、作废的信用证实施信用证诈骗等。早在1992年，我国就曾发生过美国亚联集团诈骗农业银行衡水支行100亿美元信用证的特大金融诈骗案。近年来更是曝光多起外资诈骗案，如2005年义乌发生系列外商合同诈骗案，发案数达20余起，牵涉市场经营户680余人，涉案金额达2380万元。又如2008年北京16家境外公司驻华代表处通过发布虚假融资信息等方式从事融资诈骗，骗取600余家中小企业资金达数千万元。从近年来查获外资企业金融犯罪案件看，呈现境外人员主谋、涉案金额巨大、煽动性和蛊惑性强、赃款难以追回等特点。必须加强对外资企业诈骗类犯罪的刑事法律控制，净化市场环境，维护经济秩序，为公司企业保驾护航。

（四）涉嫌逃税犯罪

我国外资企业逃税及外企高管利用外籍身份逃税事件已不属罕见。2008年的经济普查数据显示，全国规模以上企业的亏损面为15.3％，同期外资企业的亏损面却达26.7％，是全国水平的1.74倍，外资企业的超常亏损现象凸显了其逃避税收的严重性。外资企业通常避税收的方式包括滥用转移定价、虚假立账、虚增成本、乱推费用、隐瞒应税项目和应税收入，利用跨境的关联交易转移财产、收入和利润，采用资本弱化的手段汇出债务利息或者通过破产欺诈等。2008年，《企业所得税法》及其实施条例同等了内外资企业的税收待遇，为减轻突然产生的高额税负在华外资企业纷纷采取各种方式逃避税收，2008年的外企所得税逃避规模达到1415.39亿元的高值，比2007年的增加超过2倍。从媒体曝光的外企逃税案件看，涉案金额十分巨大，2009年联合利华在进口原料过程中“偷梁换柱”，6年时间里偷逃税款317万元。外资企业肆无忌惮地逃税造成我国应收税款大量流失，严重破坏了我国市场经济秩序的良性运行，因此理应加强刑法控制。

（五）涉嫌走私类犯罪

我国加入WTO后走私犯罪呈现新的发展趋势，在华外资企业为利用关税优惠政策规避赋税，采用多种形式进行走私犯罪活动。在华外资企业走私手段多样，包括低报价格、伪报品名规格数量和商品原产地、漏报特许权费等。尤其是一些跨国公司利用新的管理规则、交易方式、经济关系等以更隐蔽的手法进行走私，如利用特殊关系转移定价以转售收益、特许权使用费偷逃进口税收。外资企业走私犯罪频发，涉嫌偷漏税款数额巨大，百事可乐公司2005年至2007年一直沿用错误编码，进口可乐果提取物B1万余吨，涉嫌走私普通货物物品入境，偷逃税款为111万元。“动力煤油”走私案，涉案的新加坡嘉能可资源公司仅在2010年8月至12月就走私成品油80万吨左右，涉案金额达数十亿元，仅偷漏燃油消费税即达近10亿元。大量外资企业走私严重破坏了市场经济秩序，危害国民经济安全，给国家税收造成重大损失。

(六)涉嫌垄断犯罪

自20世纪末开始，尤其是在我国加入WTO以后，境外投资的原有模式正在发生巨大转变，由早期绿地投资为主逐渐形成绿地投资和并购投资并重的新局面。许多外资企业尤其是大型跨国企业，借助对行业龙头企业和知名品牌的大肆收购，以较低的成本在众多行业快速形成市场垄断态势。近年来，外资并购的方式更加隐蔽化和多样化，比如联合持股，通过国内企业间接持股，甚至可以通过成立诸多中小公司进行化整为零的蚕食并购等。随着外资并购潮的高涨，外资垄断性并购问题日益突出。外资并购逐渐向公共产品部门、新能源、钢铁矿产资源、金融服务等涉及国家安全领域发展，威胁国家安全和经济安全，且并购过程还会使用商业贿赂、非法融资、欺诈舞弊等不正当手段，涉嫌相关犯罪。我国《反垄断法》仅对垄断违法行为规定了较轻的行政罚款，现行《刑法》针对垄断行为仅规定了强制交易罪和串通投标罪两项罪名，难以适应对激增的外资恶意并购，垄断犯罪行为的规制需要，应通过完善相关立法，形成对外资企业相关垄断犯罪行为有力的刑法控制。

(七)涉嫌环境污染犯罪

因国内长期以来盲目追求GDP增长，对外资利用重量不重质，外资通常被引向资源消耗量高、环境污染严重的行业或部门。我国环境保护标准偏低，对在华外资企业环境责任方面的法制不完善，为外资企业转嫁污染打开了方便之门。2011年康菲中国石油公司在渤海开采石油过程中发生严重漏油事件，造成严重后果，2009年至2011年的养殖损失就达3亿元，海洋污染要30年后才会自动消失。由外资企业所造成的环境污染，已对中国经济的可持续发展造成了严重威胁，有必要在完善相关环境法律制度的同时加强刑法控制，加大环境污染违法惩处，对在华外资企业形成一定的法律威力。

综上所述，与公司贪利性特征相符的外资企业犯罪多涉及“破坏社会主义市场经济秩序”和“妨害社会管理秩序罪”两大类。当然，上述只是外资企业具体犯罪类型的一小部分，此外，如虚假出资、抽逃出资犯罪，妨害清算犯罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账薄、财务会计报告犯罪，拒不支付劳动报酬犯罪，生产、销售伪劣产品犯罪等，也是外资企业犯罪可能触犯的罪名。因此，在华外资企业刑事风险防控应该引起社会的广泛关注。

三、外资企业涉嫌刑事犯罪因素分析

实事求是地讲，外资企业犯罪问题严重存在诸多方面的原因。尤其是长期以来在追求利用外资数量、增加GDP为根本的偏激性外资政策导向下，各地政府出于地方利益和政绩考量异化了招商引资政策，盲目引资而疏于监管，甚至对外资企业违法活动放任不管。各地政府为外资企业营造的“特殊”市场环境，宠坏了外资企业，其社会责任日渐缺失，违法犯罪有特无恐，甚至有的外资企业将中国的市场环境作为其违法犯罪的托词。以下从立法、执法、司法三个层面系统分析我国对外资企业犯罪管控存在的问题。

（一）外资企业法律制度方面存在防控犯罪的诸多缺陷

改革开放初期，我国许多立法处于空白状态，在缺乏民商、经济立法的情况下为适应引进外资、促进经济发展的需求，先行制定了以《中外合资经营企业法)(中外合作经营企业法)(外资企业法》(以下简称“三资企业法”)及其实施细则为核心的外商投资企业法，这些法律在促进投资、发展经济等方面发挥了积极作用，但随着市场经济的发展，我国外商投资企业法逐渐暴露出其规范的不足，这在一定程度上导致了外资企业钻法律空子等潜在的刑事风险。

第一，立法体系不完善，规则简单、粗略，对外资企业犯罪管控存在硫。我国外资立法缺乏系统、完整的立法思路。从立法权看，除全国人大及国务院可对外资立法外，各省、直辖市、自治区直至被授权的经济特区，都可依其职权制定利用外资的地方性法规和规章。中央到地方多层次立法架构导致立法权限不明、越权立法、规范不统一，内容交叉重复、不协调甚至相互矛盾的问题。立法权分散、法出多门造成法与法之间的横向失调，而分散立法以及有关部门的越权立法更导致法律之间的纵向失调，削弱了外资立法的总体效应，难以对外资企业起到良好的规范作用。此外，我国外资立法存在技术上的明显不足，规则简单、粗略，缺乏操作性。包括三资企业法在内的多部外资法都存在共同的缺陷，即条文少。就目前规制外资并购的两部主要法律而言，《反垄断法》只有短短的57个条文，规则过于原则性，缺乏切实可行的操作程序和具体的实施细则。《国务院关于经营者集中申报标准的规定》仅有5个条文，且简单地以合并公司的年销售额多少为申报标准，而未对合并企业市场份额达到多少必须申报做出规定，使得一些涉及并购市场份额较大但年销售额达不到《反垄断法》)标准的合并逃脱监管。如此粗略立法显然难以适应市场形势对大量外资并购行为的规范需求，对于可能存在的垄断犯罪更无法有效规制。相关立法的不完善导致对外资企业犯罪防控的疏漏。

第二，地方立法权力过大且缺乏监管，制度漏洞和权力寻租易滋生犯罪。我国外资立法中地方立法远超国家立法。从外资立法的层级看，直接由全国人大及其常委会发布的法律远少于国务院颁布的法规，而地方性法规更是数量庞大。由于地方外资立法权限界定不清，各地方性法的形式五花八门，甚至存在大量非公开的内部文件、行政指示、通知、批文的形式，造成行政权力对立法权的严重侵蚀。立法权的下放实际上使得地方政府在市场经济中掌握了过多的决定权和裁量权，控制了外资企业在市场准入、土地使用、税收优惠、信用贷款等多方面的重要资源。行政权力不断扩张形成了极大的权力寻租空间，外资企业为获得政策支持、争取更大的市场和更丰厚的利润，必然有求于政府。政府巨大的权力未得到仔细界定，权力行使过程也未受有效控制，权力行使带有极大的随意性。在这种情况下，企业倾向于行贿官员，官员则对贿路来者不拒。行贿以后地方政府往往为外资企业大开“绿灯”，或者“睁一只眼，闭一只眼”，外资企业取得入门证、拿项目、随意定价、逃税、制假贩假、任意排污、恶意兼并、欺诈、泄露商业等便无人追究。

第二，横向、纵向立法相互间缺乏衔接，导致规制空白和刑事法律风险。我国外资法的多层次立法，造成立法横向和纵向上的失调，相关规范之间存在诸多不协调和不衔接之处。由于立法分散，同一类或同一项外资问题的内容分散在不同的法律法规中，使得各项规范间的关系和调整的范围模糊不清。如我国《三资企业法》关于外国投资者并购境内企业规定《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定反垄断法》)都规定了准入审批，由此带来一系列外资立法急需解决的问题，包括如何确定外资准入、产业监管以及国家安全审查三者间的关系，如何根据各自的立法目的确认审查对象和范围，如何划分和平衡各部门之间在监管职上的职能分工，等等。立法的失调造成规范间的模糊不清，使得我国目前对外资并购中的非法垄断行为以及可能涵盖某些犯罪因素的危害国家安全的并购行为难以进行有效管制。此外，我国外资立法效力层次过低，某些重要的制度如外资并购制度、产业准入条件等，都由规章进行规制，法律威信不高，一些地方法规和规章无须与之保持一致或者不怕与之不一致。而各地政府也往往出于地方利益考量，越权立法，制定比国家统一规定更为优惠的政策，有的地方颁布的外资法律甚至明显与国家立法冲突。林林总总的外资优惠政策，不仅与国家立法缺乏衔接，而且形成了一些政策漏洞，形成外资企业税务犯罪、针对劳工犯罪等刑事法律风险。

我国外资法存在诸多问题，不仅造成法律法规实际操作和适用的困难，增加外资企业守法成本，而且产生一定的权力寻租和政策漏洞，导致外资企业的刑事法律风险。只有在完善法律规范机制的前提下，外资企业才会合法经营，因此应当在新的经济背景下，对外资法律进行系统的梳理以适应复杂多变的市场经济对外资企业规制的需求，对外资企业刑事法律风险进行预先防控。

(二)对外资企业管理机制不完善导致的刑事法律风险

长期以来，我国存在对外资企业“重审批，轻管理”＂的严重问题，且地方政府在过度的外资情结以及为追求地方经济发展的政绩中，往往忽视或放弃了对外资企业的严格监管。尤其在过度逐利的市场经济中，外资企业在经济利益目标驱动下，淡化和放松了社会责任，加之监管缺位，最终导致行贿、逃税、诈骗、垄断、危害环境、侵害劳工利益等犯罪愈加严重。表现在以下方面:

第一，外资企业市场准入机制存在缺陷。我国外资企业市场准入政策宽松，外资可在多数领域无障碍进入。我国法律对于外资准入审批事项的规定过于粗疏，外资审批权限下放地方，产生审批标准和内容不统一的问题。由于缺乏统一标准的外资企业准入文件，导致外资企业随意进入。在“以政绩为导向”的招商引资政策下，地方政府对外资企业准入的审批又往往流于形式，引进外资重数量而轻质量，忽视对外资企业的资质考核、资金审查、信用评估、环境污染指标控制等的审查，导致一些不合格外资企业进入我国市场。事实上确实存在一些外资企业设立空壳公司实行集资诈骗、合同诈骗等犯罪行为，也有诸多高污染企业在我国轻易落户，造成对环境的严重破坏。市场准入制度的缺陷从源头上即埋下了外资企业犯罪多发隐患。

第二，“以审代管”，对外资企业经营监管不力。我国对外资企业设立后缺乏充分有效的监管。一方面，我国现有的法律法规及规章对外资企业设立后运作情况的监管缺乏规定。另一方面，我国采用的是以企业设立监管为主、兼顾企业经营监管的混合监管体制，在理论上，政府监管企业经营应当在企业经营活动中实施，而不应在企业经营前实施，但在混合监管体制下，政府监管已将事后监管变成了事先监管。在已弱化的企业经营监管中，地方政府又在“鼓励引进外资”的惯性思维下对外资企业采取消极和纵容的监管态度。外资企业设立后只要不出现大的问题，各地行政部门不会主动对外资企业的经营管理状况进行监督检查。对外资企业的监督涉及工商、税务、商务、外汇、海关、环保、质检和劳动等多个部门，在“多头”监管体制下机构重叠臃肿，职能交又严重，监管职责缺乏确定具体的规定，实际运作中导致职能错位、缺位、越位，难以形成协调配合、运转高效的管理体制，影响了对外资执法监管的效果。对外资企业经营监管不力导致对外资企业可能涉嫌的违法犯罪活动无法及时布控，由此给外资企业犯罪留下了缝隙。

第三，退出机制不畅通使外资企业无法正常撤离。近年来外资非正常撒离的现象严重，弓发了一系列民事纠纷和刑事责任问题。除国际金融环境和企业自身产业落后等原因外，我国对外资企业市场退出机制的不畅通也是影响外资企业非正常撤离的一项重要因素。根据我国现行法律的规定，外资企业如果按照正常程序清算撤离，若资大于债需65天至130天，若资小于债则需135天至165天。法律规定的清算机制耗时长、效率低、成本高，这在很大程度上直接影响了外资企业的正常退出。此外，外资企业在解散和清算之前，被要求履行两道前置审批程序:一是企业解散需要审批机关(外经贸部门)批准，二是在清算程序、原则和人选方面要经审批机关批准。由于各地方外经贸部门囿于地方税收、就业考量，对于拟解散撤资的外资企业态度消极，导致外商“有来无回”，或者被“困住拖死”，最后干脆悄悄转移资产，“一走了之”。外资企业非正常撤离常常牵涉一系列犯罪问题，因而我国市场退出机制对外资正常撤离的阻力，间接增加了我国外资企业的刑事法律风险。

在华外资企业犯罪的高发态势，虽然部分是源于外资企业本身逐利性的诱使，但是更应该看到由于我国宽容的经济政第和失当的政府管理引起市场经济环境的恶化和市场竞争秩序的扭曲对外资企业犯罪的推高作用，必须做出调整，以减少外资企业的刑事法律风险。

（三）刑事司法的过度礼遇最终导致打击力度相对弱化

受异化的招商引资经济政策的影响，我国在刑事政策领域也形成了对外资的“超国民待遇”。我国对在华外资企业犯罪的刑事治理体系存在刑事政策宽纵化、罪刑失衡、自我放弃主权等诸多问题，由此降低了外资企业犯罪成本，放纵了外资企业的犯罪行为。

第一，由于刑事司法长期基于政策考量，在打击外资企业犯罪方面出现“软骨病”。我国对在华外资企业犯罪的打击力度相对薄弱。首先，我国司法机关介入外资企业犯罪案件的主动性不够，诸多案件往往是在国外司法机构或证券委员会披露或审査后经由媒体传播到国内，我国的司法机关才介人调查。其次，我国在对外资企业的犯罪制裁方面住往出现“自我放弃司法主权”的现象，在少数进入刑事司法程序的外资企业犯罪案件中，仅我国的涉案人员和企业受到刑罚，相关外资企业却很少受到刑事制裁，多数是以行政处罚了事或者直接不了了之。经过对外国企业在华犯罪案件的统计发现，尽管涉嫌犯罪或者已决刑事案件的外国公司很大部分属于大型跨国公司或者全球500强企业(约为54％)，但这些500强企业在最终被中国司法机关定罪的公司中仅占约8％。从曝光的一些大型跨国公司商业贿路案件可见，其中仅有少数几个案件的中方涉案人员被判处刑罚，而大量的涉案跨国公司如沃尔玛、日立、IBM、朗讯、德普、西门子、雅芳、戴姆勒等均未受到我国法律的任何制裁。与之形成对比的是，这些涉案跨国公司却在美国受到严厉处罚，如德普公司西门子公司在华行贿行为被美国司法和证券部门分别判处479万美元和13亿美元的罚金。相较于国外较大的打击和制裁力度以及高昂的违法成本，我国对外资企业犯罪的打击力度尤为不足。刑事司法领域对外资企业犯罪的放任，降低了外资企业的犯罪成本，变相鼓励了外资企业犯罪。

第二，现行立法对单位犯罪防治体系滞后，最终导致惩戒性和威慑性的弱化。我国现行立法对单位犯罪防治体系的整体偏差和滞后，在整体上导致中国防治外国公司犯罪的刑事法律体系过度滞后于现实。首先，总体上我国司法对单位犯罪的认定采取极为谨慎的态度，在对单位犯罪制裁的整体偏差下，对外资企业犯罪行为的惩治更显为难。其次，现行立法采取单位犯罪和自然人犯罪的二元立法体制，对单位犯罪的规制存在空白，有些犯罪《刑法》只规定了自然人犯罪，如贷款诈骗罪，而实际上外资企业涉嫌贷款诈骗的情况很多，导致外资企业的相关犯罪可能脱漏法网。此外，《刑法》对单位犯罪的刑罚种类过于单一，仅规定了罚金刑一种，且设置的罚金刑数额普遍偏低，难以体现罪刑均衡。相较于我国单一的罚金制，美国对公司犯罪除罚金外还设置了赔偿、缓刑等刑罚制度，而美国《模范刑法典》则更详细地规定了类似于自然人自由、生命刑的“公司营业资格的取消”和“对公司营业活动的限制”的资格刑设置。此外，美国对公司犯罪的处罚严历，例如，美国的《反海外腐败法》规定，对于在美国犯罪的公司和其他商业实体，可处以最高200万美元的罚金，自然人则会被处以最高10万美元罚金和5年以下的监禁。而我国立法对商业贿赂犯罪的惩罚远轻于美国，在我国商业贿行为多数被作为一般违法处理，适用《反不正当竞争法》的规定由监督检查部门根据情节处以1万元以上20万元以下的处罚。我国《刑法)对环境污染犯罪的刑罚处罚力度也偏轻，对重大环境污染事故的最高法定刑只有7年，而我国台湾地区对于结果加重犯则配置了无期徒刑。刑罚设置轻难以对外资企业犯罪形成有效的惩戒和威慢效力，使其在华犯罪有恃无恐。

第三，由于缺乏国际司法协助和司法担当，致使许多外国人犯罪后逃之夭夭。外资企业犯罪尤其是经济犯罪和贿赂犯罪具有跨国性和跨地区性的特点，在对涉案外资企业及其相关人员进行犯罪责任追究，会涉及不同国家间通知送达、人员移交、调查取证、犯罪资产分享、民商事裁决承认和执行、刑事诉讼移转、被判刑人移管、境外缉捕和追赃、引渡等问题，往往需要寻求国际司法协助予以解决。但是目前我国在国际民商事司法协助以及刑事司法协助领域都存在不足之处，导致对外资企业及其人员的责任追究出现障碍。为了对恶意撤离的外资进行跨国追责，2008年我国商务部等四部委联合发布了《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》(以下简称《指引》)，规定:“外资非正常撤离事件发生后，中方当事人要及时向有关司法主管部门申请民商事或刑事案件立案。根据案件具体情况，各主管部门可根据各自系统内工作程序及我国和相应国家签订的《民商事司法协助条约》或(刑事司法协助条约》通过条约规定的中央机关在本国向外方提出司法协助请求。《指引》援引的大多是双边条约，然而我国缔结和参加的双边司法协助的覆盖面还不广，目前我国与24个国家签订《民事司法协助条约》，但美国、英国德国和日本等主要贸易国家并不在其列。我国已缔结双边引渡条约的39个国家，大多是亚非拉国家，美国、加拿大等发达国家，也是在华犯罪的外资企业主要的来源国，却并未与我国订立引渡条约。此外，我国目前国际刑事协助存在协助范围过窄和司法担当不足的问题。至2014年，我国与52个国家缔结了双边刑事司法协助条约(协定)，但这些条约所规定的国际刑事司法协助的范较窄，仅限于刑事司法文书的送达、刑事调查取证以及信息通报等，而对于近年来国际刑事司法协助中非常重要的几项内容，比如引渡、移管被判刑人和犯罪资产分享等内容并没有涉及。由于国际司法协助的缺失以及司法担当不足，导致许多外资企业及其人员犯罪后相关刑事责任无法追究，对于外资企业的刑事法律风险防控极为不利。

目前我国在外资企业立法、行政机构执法、刑事司法制裁三个主要层面都存在对外资企业犯罪管控的不足，不但应有的管制作用未发挥，反而助长了外资企业的犯罪行为。对此应在深入分析相关政策及制度缺陷的基础上做出相应的调整，以切实防控外资企业犯罪的风险。

三、外资企业的刑事风险防控策略

为防控外资企业刑事法律风险，首先应当顺应市场经济发展以及我国国际经济角色的转变，改变经济领域对外资的宽松政策，确立正确的引资理念，继而在立法、执法、司法方面做出相应调整，完善相关立法，加强行政监管，借鉴国外对外国公司犯罪制的成功经验，调整刑事政策，打破对外资过度礼遇的司法惯性，加强对外资企业犯罪的打击和惩处力度，扩大国际司法协助范围，积极参与国际打击跨国犯罪的合作和交流，以切实有效地防范外资企业刑事法律风险。

(一)究善外商投资企业的基础立法

为适应新的经济形势，有必要重构我的外资法律制度，落实法律对外资企业基础管理的作用，对外资企业刑事法律风险形成预先防控。第一，明确立法权限，改变立法分散、法出多门的不合理架构。我国地方政府立法权力膨胀且缺乏规制，应明确地方立法权限，加强对地方立法的指导，避免各地方超越立法权限制定外资优惠政策，减小权力寻租空间。第二，积极清理有关外商投资的法律、法规，修改法律法规之间存在互相重复和互相矛盾冲突的地方，避免法律间的不协调，确保法的统一实施。第三，改进立法技术，细化有关规定，增加法律条文的严密性和准确性，清楚界定法规中很多重要的概念和审查标准，增强法律的操作性。第四，提高立法效力层级，增加法律的权威和普遍适用性，避免横向和纵向上的立法失调，增强法律的衔接性。我国加入WTO后，“国民待遇”“透明性”等原则对我们改进外资企业立法提出要求。可喜的是，我国统一内外资立法已提上日程，并已制定《外国投资法(草案征求意见稿)》，新法生效前后，料将开展全面的法规清理，修改或废止与新法不一致的下位法或规范性文件。外资企业的统一立法将对外资企业发挥更好的基础规范作用，进而提高对外资企业刑事法律风险的预先防控效果。

（二）建立政府、社会二元化的规制体制

在外资企业犯罪问题上要形成政府与社会双重管理的二元结构，以实现对外资企业犯罪前期防范。第一，强化政府对外资企业监管，减少犯罪空隙。首先，明确对外资企业实施管理激活的各机构、部门的职责，避免职能交叉低效。其次，强调工商、税务、外汇、海关、商检、外经贸部等行政执法机关和部门依法履行职能，加强对外商企业的资格准入、登记注册、项目审批、经营管理、税收征管、产品质保以及报关赋税等方面的监管，并建立包括公安、检查及司法部门在内的多部门协作机制，互换和共享信息，密切掌外资企业信息，及时了解外资企业的资金动态和经营状况，加强对外资企业的监督管理，对外资企业可能的犯罪行为进行预先布控。第二，创新社会管理，发挥非政府组织的监督作用。鼓励行业协会发展，充分发挥商会组织、环保组织、律师事务所和会计师事务所的作用，与政府一起建立交流协作机制，搭建一个有政府监管部门、司法部门和社会经济团体参加的信息交流平台。鼓励公众对外资企业犯罪的揭发检举，建立外资企业犯罪知情举报人保护与奖励制度，对外资企业犯罪形成全方位的监督和制约。

（三）加快对外资企业刑事政策的重新制定

为了应对外资企业犯罪日益严重的影响和挑战，有必要重新思考、确立符合中国社会现状和国际地位的外资企业犯罪的刑事政策。首先，要确立严厉制裁和全面预防外资企业犯罪的刑事司法理念。随着我国经济的快速发展和国际经济地位的转变，我国在经济领域开始逐步取消外资企业在税收、土地、物资、外汇等方面的优惠政策。从依靠市场和政策的优势吸引外资到依靠法律驱动转变，发挥法制在促进外资引进上的作用。刑事政策领域也应随之转变对外资企业犯罪宽容和放纵的态度，取消对外资企业犯罪的“超国民待遇”改变刑事司法对外资企业犯罪的司法礼遇制度和思维惯性，完善相关刑事立法体系，加强对外资企业犯罪的打击和制裁力度。其次，坚定刑事管辖原则的立场。我国《刑法》确立了以属地管辖原则为主，以属人管辖原则为第一补充的刑事管辖原则，我国司法机关对外资企业在华犯罪具有绝对的管辖权。外国司法部门依据属人管辖原则对一些在华犯罪的外资企业进行调查和制裁不能废弃中国司法机关基于属地管辖这一基本原则所确立的刑事管辖权。我国应在涉及双重管辖规则的情况下坚持中国的刑事管辖原则的立场，改变司法中“自我放弃司法主权”的现状，依法追究外资企业犯罪的刑事责任。

（四）加大对外企业刑事风险的宣传力度

刑事法律风险从司法层面讲就是刑事违法性或应受刑罚惩罚性。刑事制裁具有严厉性，一旦形成对企业的商誉和经营会带来重大的影响。外资企业面临的刑事法律风险具有广泛性，存在于企业设立、经营和清算的各个环节，虽然多数的外资企业内部配有法律人员或聘请律师进行企业经营的风险控制，但是一方面所谓的风险控制更多的在于防控经营中的民商事法律风险，而很少涉及刑事法律风险的防控，另一方面对于很多潜在的刑事法律风险，外资企业并不能及时发现，诸如在企业经营中流行的“税务筹划”“合理避税”的做法，实际上已涉嫌刑事犯罪，企业却并不知情。政府有关法制部门应加强对外资企业刑事法律基础知识的教育和宜传，注意与法律专家、律师事务所等专业力量的合作，加强有针对性的刑事法律培训，使外资企业管理人员对商业活动中刑事法律风险的基本特点、发生规律以及与企业自身利益的关系有基本了解，纠正部分外资企业为追求经济利益“铤而走险”的错误经营理念以及对刑事制裁心存饶幸的心理，提高外资企业管理人员的刑事风险防范意识与防范能力。

(五)建议外资企业遍设立刑事法律顾问

公司的法律顾问制度已是现代公司制度的重要组成部分，随着经济的发展和法治建设的不断完善，在日益激烈的市场竞争中，外资企业面临的刑事法律风险越来越多且更加复杂多变，有必要建立专门的刑事法律顾问制度，发挥刑事法律顾问在企业决策经营、管理、预防和处理各种刑事法律风险方面的作用。刑事法律顾问可在防控外资企业刑事法律风险方面起到如下作用:1.刑事法律顾问可利用专业知识对企业的重大经济行为和决定进行监管，以有效避开刑事犯罪风险。2.通过刑事法律顾问的指导，可在企业内部形成刑事风险防控机制。3.刑事法律顾问可帮助外资企业分析企业在经营的各个阶段可能发生的刑事法律风险，结合自身经营特点有针对性地建立防范制度。例如，在企业的融资阶段重点防范非法吸收公众存款犯罪、集资诈骗罪等刑事风险。4.刑事法律顾问可更好地协调与政府行政管理部门、公安、监察及司法部门的关系，配合相关部门的工作，关注相关政策变动，传达和落实政策要求，谨防碰触法律红线。

(六)加强国际刑事司法协助制度的打造

外资企业尤其是大型跨国公司具有复杂的内部结构、娴熟的交易技巧、巨大的经济实力跨越国界的经济和管理，仅依靠传统的控制犯罪的措施和一国自己的力量很难有效控制其犯罪活动。加入WTO的发展中国家对外资企业的行政管理和刑事制裁常有所顾忌，因而也需要母国、东道国和国际相关组织共同加以规制。首先，建立打击外国公司犯罪信息共享和调查执行合作机制。在相当多的案件中，美国司法部门公布的本国公司的海外犯罪案件的信息，成为我国司法部门发现在华外资企业犯罪重要的线索道。外资企业犯罪涉及管辖权、证据搜集与交換、执行等一系列难题，应注加强国际合作，更加紧密地开展互涉案件代为调查取证、追缴犯罪所得、相互委托检查、鉴定、搜查和扣押，相互移交书证和物证以及送达文书，国际通、刑事诉讼移转管、引渡、裁判执行等国际刑事司法合作活动。其次，拓展国际刑事司法合作范围，与更多的国家签订多边或双边的刑事司法协助协定和引渡条约。在已达成的协议基础上，进一步深入与协议国相关部门的合作，并继续拓展刑事司法合作领域，与更多的国家达成合作协议。在此之前加强与非协议国就引渡和遺返相关犯罪嫌疑人、追回涉案赃款等方面的沟通和协助，以提升我国应对外资企业犯罪刑事治理的实效性。