代理与委托_转创国际教育

■ 代理与委托

	代理	委托
行使权利的名义	代理人在代理权限内以被代理人名义进行民事活动，其法律效果直接对被代理人发生效力	受托人既可以以委托人名义活动，也可以以自己的名义活动
从事的事务	涉及的行为以意思表示为要素，因此代理的一定是民事法律行为	不要求“意思表示”为要素，因此委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为，如整理资料、打扫卫生等
所涉当事人	涉及三方当事人，即被代理人、代理人、第三人	属于双方当事人之间的关系，即委托人和受托人

《中华人民共和国民法典》第一编总则，第七章代理，第二节委托代理，第一百七十条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”。“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”。

本条是关于职务代理的规定。

一、本条的历史由来

本条属于新增条文，但是并非没有历史渊源。

《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”

《民法通则》第三十四条第二款规定∶“合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）５８．“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”。对《民法通则》第四十三条进行了进一步的解释，该解释强调了“以法人名义从事经营活动”的构成要件。

上述两个条文有一个共同点，就是将“法定代表人和其他工作人员”并列放在一起规定。

随后在中国产生关于法人本质的讨论，观点截然分成两派。

其一，“拟制说”认为，法人并不是真正意义上的人，只是基于立法技术上的需要将其拟制为人。

其二，“实在说”认为，法人是独立存在的实体，并非是法律的拟制。该说又分为“有机体说”和“组织体说”。

目前在中国居于通说地位的是法人实在说中的组织体说。

在上述争论中，法定代表人对外实施法律行为的法律性质也成为焦点。

“拟制说”认为，法人具有权利能力，但是没有行为能力。因此法定代表人的行为就类似于为无民事行为能力人的代理。

“实在说”认为，法人既具有权利能力，也具有行为能力。因此法定代表人的行为就是法人的行为，无须套用代理理论解决。但是法人对外进行法律行为，并非全部能够由法定代表人完成，法人还需要委派其他工作人员完成特定事务，此时仍然要运用代理理论予以解决。

但是在法人实在说占据通说地位以后，学说理论的讨论重点开始转向法人的经营范围对法定代表人的限制问题。

在很长一段时间里，学说理论和司法实践均认为，法定代表人超越经营范围的法律行为一概无效。后来逐渐放宽，1999年制定的《合同法》第五十条规定∶“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

这被认为是一个重大的理论突破，但是随之而来的问题是，法定代表人超越权限行为的法律性质是什么？该条规定的理论基础是什么？此时，即便是持法人实在说的学者也认为，关于法定代表人越权行为，准用表见代理规则。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)“法释[1999]第19号”第十条继续沿着表见代理的思路规定∶“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”该司法解释用“当事人”的表述替换“法定代表人、负责人”的表述，因为法人的工作人员同样存在超越权限订立合同的问题。

同时《合伙企业法》第三十七条的规定∶“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”该条同样遵循的是表见代理的思路。

因此，有学者基于比较法的考察和对中国实证法的分析认为，无论采法人拟制说，还是采法人实在说，法定代表人的越权行为的效力，均应比照代理规则确定。实际上，无论法定代表人是否越权，其行为均应比照代理规则确定。否则会导致法律体系的人为割裂和重复规定。

如果按照目前中国通说的观点，法定代表人在经营范围内的行为不适用代理理论，而超越经营范围的行为则是无权代理的问题（表见代理属于无权代理之一种），理论上并不融洽。非法人组织不是法人，其事务执行人的行为属于代理无效，但是该事务执行人和法定代表人在本质上并没有区别。

同时，法人不但通过法定代表人进行法律行为，而且也通过其他工作人员进行法律行为。为什么前者不是代理，而后者属于代理，这种区分有什么实际意义？但是法人实在说对中国的影响太大，以至于在《民法典》中对法定代表人的行为和法人工作人员的行为进行了区分规定。

即，前者表现为《民法典》第六十一条：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人”。“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”。“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”。后者则表现为本条。从规范内容看，两者并不存在差别，原本可以合并。

二、制定本条规范的目的

法人或者非法人组织授权自己的工作人员对外进行法律行为，实属多见。这种授权在本质上属于意定代理的范畴，似乎没有另行规定的必要。但是法人在指示或者委托工作人员对外进行法律行为时，可能并不像一般意定代理那样进行外部授权，其内部授权更多地体现为公司章程中对各类工作人员职权范围的列举和限定，或者是通过内部的决议行为对各类工作人员的职权范围进行决定。这使得法人工作人员对外进行法律行为和一般委托代理之间存在一些差异。

这是本条的规范目的所在。

三、本条规范的具体含义

（一）执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力

本款属于命令性规范。

（1）以下问题需要进一步说明∶执行法人工作任务的人员，是除法定代表人以外的工作人员。因为法定代表人的行为对法人的效力问题已经在《民法典》第六十一条中规定。执行非法人组织工作任务的人员，是否应该像法人一样进行区分？

根据《民法典》第一百零五条的规定∶“非法人组织可以确定一人或者数人代表该组织从事民事活动。”但是对该事务执行人进行法律行为的效力归属问题，则没有规定。

根据《民法典》第一百零八条的规定∶“非法人组织除适用本章规定外，参照适用本法第三章第一节的有关规定。”第六十一条位于第三章第一节，非法人组织的事务执行人的行为似乎应该参照该条的规定。但是第六十一条是法人实在说的产物，非法人组织不具有主体地位，非法人组织委托事务执行人和委托其他工作人员在法律性质上不存在差别。因此应该准用本条的规定。尽管参照适用第六十一条，还是参照适用本条在法律效果上没有差别，但是基于体系解释仍然应该坚持这个结论。

（2）法人或者非法人组织工作人员的职权范围。

如果法人或者非法人组织在委派工作人员对外进行法律行为时，对其代理权限进行了明确说明，自然以此来判断该工作人员的职权范围。如果没有说明，法人工作人员的职权应该根据公司章程或者具体的内部决议行为进行判断；非法人组织工作人员的职权应该根据合伙协议或者具体的内部决议行为进行判断。

如果不存在上述判断标准的，可以根据习惯进行判断，如商店里的营业员，即使没有任何明确的授权，也可以认为其对商店里的商品有代理销售的权利。

（3）以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为。

这不是法人或者非法人组织工作人员实施法律行为产生归属效力的必备要件。因为在特定情况下，根据代理行为的具体场合，或者代理行为的性质，代理人未标明被代理人姓名或名称的并不影响代理行为的效力归属。以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，是判断是否构成表见代理的必备要件。

符合上述要件的，执行工作任务的行为对法人或者非法人组织发生效力。不符合上述要件的，原则上属于无权代理问题。但是应考虑构成表见代理的可能性。